La Corte Suprema US: un (inatteso) ostacolo per l’ideologia MAGA? – parte 2

L’originalismo della Corte Suprema US come ostacolo alla ‘deriva illiberale’?

Dall’analisi del caso, che – sebbene utile – schiaccia l’esame su un approccio eccessivamente induttivo, passiamo ora a un approccio più teorico, più deduttivo, per confermare o meno l’idea che la US Supreme Court possa essere un freno alla deriva autoritaria che Trump vorrebbe imprimere alla politica interna statunitense.

Si è appena detto che la maggioranza dei componenti la US Supreme Court è di nomina repubblicana. Trump, Bush padre e figlio sono i presidenti che hanno nominato a oggi sei justices su nove. Si tratta di justices che sono stati variamente definiti conservatori. In effetti, se non si scade nelle qualificazioni politiche, sotto un profilo di dottrina dell’interpretazione costituzionale tutti questi justices appartengono a quelle scuole che sono via via definite originaliste o testualiste, normalmente propugnate da giuristi con orientamenti conservatori. All’interno di queste scuole vi sono poi sensibilità differenti. A favore della sintesi, si permetta qui di seguito di usare il termine ‘originalismo’ per intendere (sebbene con alcune differenze) l’approccio interpretativo oggi prevalente in seno alla US Supreme Court.

Prendendo in prestito la definizione data da Erwin Chemerinsky, dean della School of Law della University of California Berkeley ed estenuo oppositore delle teorie originaliste, per ‘originalismo’ si intende quella dottrina di interpretazione secondo cui il significato delle previsioni costituzionali è congelato al tempo in cui la Costituzione degli Stati Uniti fu adottata e l’unico modo per modificare tale significato è il processo di modifica costituzionale previsto dalla Costituzione stessa¹. Centrale per gli originalisti è l’idea che tale modello garantisca una neutralità interpretativa del testo costituzionale. Secondo gli originalisti, dunque, fondare l’interpretazione costituzionale sul significato originale e/o sull’intento dei padri costituenti (e su questo aspetto si tornerà a breve) garantisce un risultato più stabile, ossia meno soggetto ai mutamenti politici e sociali.

L’atto di nascita dell’originalismo – anche qui, volendo semplificare – è l’articolo di Robert Bork ‘Neutral Principles and Some First Amendment Problems’ apparso nel 1971 sull’ ‘Indiana Law Journal’², sebbene l’originalismo diverrà una vera dottrina soltanto dopo la pubblicazione di ‘Government by Judiciary’, l’opera di Raoul Berger del 1977 contro l’attivismo della US Supreme Court presieduta dal chief justice Earl Warren³. La US Supreme Court di Warren, infatti, interpretò la Costituzione degli Stati Uniti secondo canoni di ‘living constitutionalism’, ovvero scollegando l’interpretazione dal significato originario o dall’intento originario, e cercando invece di interpretare le previsioni costituzionali alla luce dei tempi e (quindi) dell’attuale sentire sociale.

Non si può, tuttavia, tracciare un’identità fra conservatorismo politico e originalismo. Ancora prima del caso Tren de Aragua, uno dei justice più conservatori, ossia Neil Gorsuch ha interpretato – da originalista – la Costituzione degli Stati Uniti estendendo la protezione dalle discriminazioni tra sessi ai transgender e difendendo i diritti di un immigrato irregolare⁴. Più in generale, l’originalismo oggi è adottato anche da giuristi di area liberal. Ad esempio, nel suo articolo dal titolo ‘Surprising Originalism’⁵, Lawrence Solum dimostra non solo i rischi degli approcci di living constitutionalism, ma anche che, partendo da posizioni originaliste, si possono estrapolare dalla Costituzione degli Stati Uniti interpretazioni progressiste e non solo conservatrici: in questo starebbe la capacità dell’originalismo di sorprendere il lettore⁶. Ciò è vero soprattutto se per originalismo intendiamo non quello delle intenzioni dei Framers delle norme costituzionali US, ma il significato pubblico originario che il testo costituzionale aveva al tempo in cui è stato redatto.

L’originalismo di Raoul Berger è, infatti, quello dell’intento originale dei Framers, che mira a ricostruire qui e ora cosa avrebbero fatto e detto i Padri Fondatori davanti a un giudizio di costituzionalità. L’originalismo che si sta facendo spazio negli ultimi due decenni, invece, è quello del pubblico significato del testo, al tempo in cui questo è stato scritto e approvato. Così lo descrive Solum nel già citato ‘Surprising Originalism’, riconoscendo al justice Antonin Scalia (scomparso nel 2016) il merito di aver sostenuto questa teoria interpretativa negli anni, fino a farne oggi (probabilmente) la teoria prevalente fra gli originalisti della US Supreme Court.

Questo originalismo, se applicato dalla US Supreme Court in modo genuino e disinteressato rispetto al risultato prodotto dalla sua applicazione (più o meno desiderato politicamente o moralmente), può in effetti rappresentare un forte argine alle derive autoritarie che – persino più che nel governo – sono presenti nella società e nell’accademia statunitense.

Si pensi al cosiddetto common good constitutionalism proposto nel 2020 da Adrian Vermeule⁷ che – adottando un approccio di living constitutionalism e il metodo del moral reading della legge proposto da Ronald Dworkin⁸ – si sostanzia in quel che lui stesso definisce ‘illiberal legalism’, dove – al fine di raggiungere il bene comune – si riducono gli spazi di libertà individuale, così da permettere a chi governa di farlo efficacemente, anche con durezza. Vermeule ha elaborato questa proposta durante un anno che tutti ricordiamo come orribile, il 2020, in cui scoppiò incontrollata l’ultima pandemia globale. In quel contesto, l’autore non ebbe timore nel sostenere che, sulla base di una lettura morale della Costituzione degli Stati Uniti che guardi al perseguimento del benessere collettivo, non esista alcun diritto costituzionale negli Stati Uniti a rifiutare la vaccinazione da Covid-19. Ciò implicherebbe, altresì, il superamento della tutela dei diritti individuali. Invero, Vermeule sembra far aleggiare non solo un’ipotesi di obbligo vaccinale in caso di pandemia, ma anche una compressione del diritto di contestare davanti a un giudice la legittimità di un trattamento sanitario obbligatorio, diritto a cui l’autore fa riferimento definendo tali pretese ‘egoistiche’ (sic!) e tipiche del ‘ceto liberal urbano’.

Ma non facciamoci distrarre dal periodo storico in cui Vermeule ha sostenuto questa sua tesi. L’autore, infatti, non era guidato dal (comprensibile) desiderio di sconfiggere la pandemia. Infatti, già nel 2020, elaborava la sua teoria del ‘common good constitutionalism’ per garantire non solo la tutela della salute pubblica, ma altresì per far fronte a flagelli di altro genere, come quelli sociali ed economici. Ciò nell’ottica di condurre una interpretazione costituzionale che abbiamo già definito come moralmente orientata, alla mo’ di Dworkin, ma facendola indirizzare da priorità morali assai diverse da quelle considerate da Dworkin stesso, definite da Vermeule come priorità convenzionalmente ‘left-liberal’. Le priorità morali di Vermeule sono – se volessimo ribaltare su di lui il giudizio che egli dà di Dworkin – per lo meno in parte ‘right-illiberal’: il rispetto dell’autorità e delle gerarchie sociali, la solidarietà fra gruppi sociali (famiglie, sindacati, associazioni di imprese), il principio di sussidiarietà e la volontà del legislatore di legiferare moralmente, perché «la promozione della moralità è funzione centrale e legittima dell’autorità pubblica».

Il lettore più avvezzo alle questioni filosofiche del diritto non si stupirà davanti al fatto che Vermeule – in un altro suo noto scritto del 2010 dal titolo evocativo The Executive Unbound (composto a quattro mani con Eric Posner)⁹ – dichiarava la necessità di superare la repubblica madisoniana, dei checks and balances, per abbracciare una repubblica schmittiana, dove il vertice dell’esecutivo sia l’interprete del sentire sociale e possa adottare le sue decisioni senza temere l’intervento correttivo della magistratura, che – quindi – si vedrebbe quasi del tutto esautorata del suo ruolo, quantomeno nei confronti degli altri pubblici poteri.¹⁰

Come evidenziato da Randy Barnett nella sua risposta all’articolo di Vermeule, quello di Vermeule altro non è che ‘conservative living constitutionalism’¹¹. Insomma, mentre fino a pochi anni fa l’interpretazione basata su criteri di living constitutionalism era appannaggio di giuristi progressisti, che selezionavano i loro principi morali (come desunti dall’evoluzione sociale che i giuristi osservano) e sulla base di questi si facevano guidare nell’interpretazione costituzionale, ora anche i giuristi più reazionari hanno ‘scoperto’ questa tecnica di lettura del testo costituzionale e la ripropongono partendo, però, dai loro principi morali, desunti dall’osservazione di una società che – rispetto ad alcuni anni fa – sembra orientarsi più in senso conservatore, sia al di là che al di qua dell’Atlantico.

La sinistra giuridica (se così possiamo chiamarla), almeno negli Stati Uniti, ha dimenticato che l’evoluzione della storia non è lineare e che dotare una corte come la US Supreme Court di un modello interpretativo che muti col mutare del sentimento sociale (e quindi della morale) non significa affatto garantire un orientamento progressista all’interpretazione del diritto. Al contrario, significa mettere le regole della convivenza civile statunitense in mano al fluttuante (e volubile) sentire sociale e alla (spesso politicamente orientata) capacità dei giuristi di interpretarlo, estrapolandone principi morali che dovrebbero dirimere questioni di costituzionalit๲. Con buona pace di Hans Kelsen.

Invece, una interpretazione originalista (soprattutto quella più recente, collegata al cosiddetto original public meaning), pur non permettendo sempre il raggiungimento di una lettura progressista del testo costituzionale, dovrebbe al contempo porre al riparo le norme supreme dell’ordinamento statunitense da interpretazioni eccessivamente conservatrici o reazionarie¹³.

Ecco perché questa US Supreme Court, se saprà mantenere un sincero approccio originalista, potrà rappresentare un argine alle derive illiberali di Trump e dei suoi. Il justice che si affida al significato originario che le norme avevano al tempo in cui sono state approvate non potrà essere l’avanguardia del progresso, ma neppure potrà recitare il ruolo dell’ancella della reazione. Insomma, l’originalismo non fa sognare il giurista engagé, ma fa dormire sonni tranquilli al giurista che ha a cuore la coerente evoluzione del diritto e la sua stabilità nel lungo periodo, che resta – intesa come certezza del diritto – un baluardo della democrazia liberale che tanto dà fastidio a Trump e ai suoi epigoni europei.